SUMARIO

I. Introducción
II. Aproximación al tipo penal
III. Modalidades de ejecución
IV. Conclusiones

I. Introducción.

La realidad cotidiana siempre aporta elementos para plantearse temas, cuestiones e interrogantes.
El artículo periodístico que titulaba “Denuncian en España una estafa con títulos de la Universidad de Formosa” *1 plantea la investigación promovida por los Ministerios de Educación de Argentina y de España, en torno a distintos institutos de entidad privada que ofertan  títulos de enseñanza media, terciaria y universitaria, bajo la modalidad de educación a distancia, conectados con institutos españoles que no estaban autorizados para ello.
A resultas de ello, alguna de las organizaciones involucradas fue sancionada con “cuantiosa multa” por ejercicio de publicidad engañosa, aplicada por el Ministerio de Consumo de España.
Esa lectura, motivó el interés por efectuar un acercamiento a la competencia desleal desde la óptica penal, intentando realizar una aproximación al tipo penal contemplado en el Art. 159 del Código Penal y sus modalidades de ejecución que permitieran extraer algunas conclusiones aplicadas a la actualidad.

II. Aproximación al tipo penal.

Competencia implica que más de un sujeto –individual o colectivo- puje por lo mismo, en el caso de la norma indicada ese objetivo es la clientela. La clientela debería obtenerse mediante la oferta del producto de la mejor calidad posible al menor precio y si bien es cierto que el competidor que gana la contienda perjudica al que la pierde, son éstas las reglas marcadas por la libre elección del consumidor. *2
De tal manera que para que medie competencia desleal debe haber alguien a quien se perjudica quitándole su clientela, por lo que perjudicar a quien no es competidor podría ser delictivo mas no configuraría el tipo penal en observación.
En el ordenamiento legal de la Argentina existen diferentes normas que resultan aplicables y refieren a la competencia desleal, tanto de derecho nacional como internacional. Así la cuestión aparece contemplada desde distintos ángulos a la luz de lo normado en los artículos 159 y 289, inc.1º, del Código Penal, la Ley 22.802 de Lealtad Comercial, la ley 22.362 de Marcas y Designaciones, la  Ley nº24.766 de Confidencialidad y la Ley nº 25.156 de Defensa de la Competencia. Tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio no hay normas expresas sobre el tema, aunque se emplean por interpretación las delimitaciones que otorga el primero en su Art.953 –licitud de los actos jurídicos- , 1066 –prohibición de actos ilícitos-, 1109 –responsabilidad de reparación del perjuicio causado- y 1071 –abuso del derecho-. En el orden internacional, aparecen los Arts. 10 y 10bis del Convenido de Paris –ley 17.011- y las aprobadas en el marco de Gatt, conocidas como Trips. *3
El Art. 159 del Código Penal, en su texto original vigente por ley 23.077 y adecuado por ley 24.286, establece que: “será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial”, tratándose de un delito de acción privada, de conformidad con lo establecido por el Art.73 del mismo cuerpo legal.
La norma invocada ha sido rescatada del proyecto del Código Penal de 1906, ya que no se encontraba prevista en el proyecto de 1891, apuntando a garantizar la libertad de trabajo y la industria mediante la incorporación de una norma que previera conductas de frecuente comisión mas no prevista por el ordenamiento penal. *4
Situada sistemáticamente en la parte especial del Código Penal, entre los delitos contra la libertad, respecto del bien jurídico que se pretende tutelar, existen distintas posturas en su determinación.
Así para Nuñez *5 la protección tutela la libertad de trabajo como derecho a la libre y real concurrencia comercial o industrial, mientras que para Moras Mom *6 la cuestión escapa a la referencia a la libertad de ejercicio de actividad útil y lucrativa y se centra en la frustrada expectación de veracidad y lealtad que se espera de los competidores, causando perjuicio patrimonial.
Diferente visión aporta Spolansky para quien la Constitución Nacional garantiza la participación, existencia y mantenimiento de un mercado competitivo y dentro de ese sistema los agentes económicos pueden pujar con sus contrincantes, pero no bajo cualquier condición y manera, el límite está en conducta desleal. *7
El tipo penal en análisis requiere para su configuración que el agente trate de desviar la clientela mediante el desarrollo de maquinaciones fraudulentas, despierte sospechas malévolas o realice por cualquier otro medio de propaganda desleal, con la finalidad de desviar la clientela del establecimiento comercial o industrial del sujeto pasivo. En consecuencia, quedan excluídas del supuesto la actividades reguladas por la ley civil tales como los servicios prestados por diversos profesionales (médicos, abogados, etc), actividades de enseñanza o la compraventa de inmuebles. *8
Sin embargo Otamendi *9 entiende que el régimen abarca a toda actividad, ya que comercial o no es pasible de competencia desleal.  De tal manera pueden ser víctimas de ello las entidades sin fines de lucro y aún las personas que desarrollen una actividad profesional. Teniendo en cuenta que numerosos profesionales actúan sometidos a códigos de ética, éstos configuran pautas para competir lealmente. En consecuencia no habría exclusiones a la protección porque cualquiera que ejerza una  actividad que ofrezca algo a otros debe actual lealmente.
Sentado ello, parece razonable efectuar algunas precisiones que permitan adentrarse en las determinaciones necesarias para la formación del tipo.
En primer lugar, corresponde señalar que aunque en principio el autor podría ser cualquiera y así lo sostiene Spolansky *10, de la redacción del texto se desprende que  desvía la clientela de un establecimiento comercial o industrial, en provecho propio, por lo que el autor debe contar con un establecimiento instalado de similar clase, aunque no resulta necesario que preste u ofrezca idéntico bien o servicio, aludiéndose en tal caso a la idea de sustitución o reemplazo, es decir que aunque se trate de bienes materiales o prestaciones que no son iguales permiten satisfacer el mismo objetivo.
De esa forma, puede aseverarse que el sujeto activo puede ser comerciante o industrial, quien ya ejerce como tal o quien aún no lo es pero se encuentra en vías de concretar tal condición, sin embargo, el sujeto pasivo necesariamente debe revestir al momento del hecho esa calidad.
El dolo que reviste el autor es directo, resultando inadmisible el dolo eventual ya que la finalidad de desvío en provecho propio excluye otra posibilidad, descartándose también cualquier forma culposa.
Teniendo en cuenta que la norma señala que el agente  trata de desviar, debe entenderse que quien procura no ineludiblemente concreta y por tanto la consecución del resultado resulta indiferente a la configuración. Por ello, se excluye también la tentativa. *11
Además, procede entender que debe mediar en la especie el elemento subjetivo adicional conformado por el provecho propio, traducido como el incremento de ganancias mediante la captación de los clientes “ajenos”.
A partir de ello, cabe circunscribir como clientela al “…conjunto de personas que habitualmente contrata servicios o bienes en un establecimiento determinado.” *12, sin desconocer que la muda de opciones de los particulares respecto de las preferencias hacia uno u otro comercio devienen contingencias previsibles de la propia actividad del mercado.

III. Modalidades de ejecución.

No todas las conductas destinadas a desviar la clientela aparecen relevantes para el Derecho Penal. La norma contempla tres modalidades de ejecución conformadas por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal.

a) Maquinaciones fraudulentas: “…son proyectos o asechanzas, artificiosas y ocultas, dirigidas generalmente a un objetivo prohibido” *13. No se trata de cualquier estratagema sino del despliegue de ardid o engaño para perjudicar.
Dentro de este supuesto quedan abarcados los actos de confusión a los que también alude el Art. 10bis del Convenio de Paris *14. De tal manera el competidor intenta modificar la elección del consumidor mostrándole una realidad que no es tal, es la consecuencia de un engaño sobre el origen de los productos o servicios o sobre éstos mismos, a fin de que el consumidor crea que un negocio o actividad, el producto o el servicio que va a adquirir es el de un competidor. *15
El engaño se obtiene mediante la realización de determinados actos como: usar una marca confundible con la del competidor; emplear elementos distintivos similares (uniformes de personal, decoración interior y exterior de locales, vehículos, imitación de la publicidad, imitación o reproducción de elementos distintivos); afirmar que el producto propio es “tipo” el de un competidor; hacer creer que el producto del competidor es de una clase o calidad distinta o que no es el  del competidor; usar el nombre del ex-empleador o ex-socio en la propia actividad queriendo mostrar un vínculo inexistencia; imitar el producto del competidor.
En estos supuestos se requiere que el elemento distintivo sea concretamente diferenciador e identificable con los empleados por el competidor, no aquéllos propios de la actividad en sí misma.

b) Sospechas malévolas: se trata de “…afirmaciones, interrogantes o sugerencias destinadas a crear dudas o sospechas respecto de la calidad de los bienes y servicios, o de las garantías que los establecimientos industriales y comerciales pueden ofrecer.” *16, determinación también receptada en el Art.10 bis del Convenio de Paris. *17
Se trata en este supuesto de inspirar desconfianza sobre alguien o algo y la denigración es el término genérico que describe el efecto buscado y el tipo penal alude a la mera insinuación no ya a la referencia directa y concreta. *18
Comprende los casos de publicidad comparativa consistente en la publicidad en la que un competidor nombra a uno o más competidores o a sus macas y hace una comparación entre la actividad, producto o servicio propio con el de los otros. Se emplea de tal forma la marca, producto o servicio ajeno, sino autorización y a los efectos  dejar asentada una posición de inferioridad del objeto ajeno, con lo que se entiende que lo denigra.
Se realiza a través de la confrontación de productos en alguna de sus cualidades o características, la enunciación de resultados de estudios realizados, opiniones de terceros, exhibición de ranking en el mercado, prueba del consumidor en puntos de venta o mostrando ambas marcas en situaciones risibles en las que el competidor queda peor parado, etc.

c) Propaganda desleal o publicidad desleal: atendiendo a la distinción entre propaganda –acción o efecto de dar a conocer una cosa con el fin de atraer adeptos o compradores- y publicidad –conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender las noticias de las cosas o de los hechos-, parecería más adecuado circunscribir el primero a la cuestión de difusión de ideas y doctrinas, mientras que la segunda surge ajustada  a la difusión con objetivo comercial.
Para Spolansky se trata de un concepto ciego *19 porque decir que un hecho configura un supuesto de propaganda desleal implica señalar que es una propaganda que no debe hacerse y que viola las reglas de lealtad en las relaciones comerciales e industriales.
En esta hipótesis se encuadran los actos destinados a engañar al consumidor a través de la publicidad mostrando cualidades o características inexistentes del producto o servicio que se ofrece, induciendo a comprar a quienes de conocer las verdaderas calidades no lo haría. *20
Ese engaño genera una desorganización en el mercado, ya que descubierto por el consumidor queda no sólo defraudado sino desconcertado respecto de quién dice la verdad, asimilando a todos los que despliegan la actividad en la misma falta de seriedad, generando un daño para todos lo competidores.
Debe por tanto diferenciarse la publicidad exagerada –la que aumentan las bondades y virtudes- de la engañosa que efectúa aseveraciones falsas.
El tipo penal abarca a la publicidad engañosa por cuanto acude a la mentira para captar la clientela y congloba la adopción de falsos títulos *21 y la venta a bajos precios –aunque este supuesto esté contemplado específicamente como dumping-

IV. Conclusiones.

De lo hasta aquí expuesto, cabe ensayar algunas conclusiones respecto de los alcances de la norma cuyo examen se intentó.
Si el sistema constitucional argentino establece la libertad de trabajar y ejercer una industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad de (Art. 14 y 17 de la Constitución Nacional), la competencia aparece como un presupuesto necesario entre las sanas ambiciones de cada uno de los titulares de esos derechos.
Ahora bien, dado que la existencia de un mercado competitivo implica la necesaria puja o lucha para captar la clientela resulta importante establecer los medios y límites de esa contienda.
Así, atendiendo a que a través de la evolución de las demandas y de los medios técnicos para satisfacerlas las conductas destinadas a la atracción del consumidor son de importantísima y siempre cambiante variedad, la norma que sanciona desde el punto de vista penal la competencia desleal se contenta con describir situaciones genéricas que deberán ser confrontadas con cada supuesto particular.
De tal manera, las modalidades de ejecución cuyos lineamientos básicos se enunciaran más arriba aportan el marco al que deberá circunscribirse la conducta desarrollada para ser considerada típica, reitero, para el Derecho Penal, aún cuando descartándose esa condición resulte reprochable en otros ámbitos.
Sin embargo, no debe olvidarse además, que aún cuando la norma atienda -conforme su ubicación sistemática  y concepto de algunos doctrinarios- a la protección del bien jurídico libertad detentado por el competidor damnificado, lo cierto es que existe otro sujeto afectado, quizás en su confianza, quizás en su patrimonio, quizás en ambos, cual es el consumidor que sufre los avatares del mercado y deviene en moneda de cambio para determinar el perjuicio del competidor involucrado.
De allí la conexión que parece existir entre el tipo penal analizado y otros contemplados por la norma de fondo, de los que en muchos casos no es fácil efectuar una escisión (Por ejemplo: Arts. 156, 172, 174, incs. 3° y 4°, 289, inc. 1°, del Código Penal) y que en determinadas hipótesis superpone la recepción típica, por cuanto afectará un bien jurídico distinto conforme se analice la situación del competidor o del consumidor afectados.

Dra. Ana Dieta de Herrero

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*1 Clarín, 29 de noviembre de 2005, pág. 46.
*2 Otamendi, Jorge. “Un caso sobre competencia desleal”, La Ley 1997, B, págs.66-99.
*3 Otamendi, Jorge “La competencia desleal”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Volumen 3-2, Bs. As. 1999.
*4 Donna, Edgardo A., Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-A, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, págs.391 y ss.
*5 Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, 2ª edición, Lerner, Córdoba, 1988, tomo V, págs. 144 y ss.
*6 Moras Mom, Delitos contra la libertad, Ediar, Buenos Aires, 1972, págs. 271 y ss.
*7 Spolansky, Norberto Eduardo. “Dumping, mercado competitivo y responsabilidad penal”, La Ley, Revista Jurídica Argentina. 1998-E, págs.1084/1087.
*8 Spolansky, Norberto Eduardo. El delito de competencia desleal y el mercado competitivo. Ad. Hoc, Buenos Airs, 1997, pág.24.
*9 Otamendi, Jorge “La competencia desleal”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, pags.1/44.
*10 Spolansky, Norberto Eduardo, op cit. en nota 5, pág. 16.
*11 Donna, Edgardo A., op. Cit.
*12 Spolansky, Norberto E. op cit. en nota 5, pág. 24.
*13 Spolansky, Norberto Eduardo, op. Cit. en nota 5, pag. 25
*14 Convenio de París,  Art. 10 bis 3 1°) “…cualquier acto de tal naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.”
*15 Otamendi, Jorge. La competencia desleal, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, volumen 3-2, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 1999.
*16 Spolansky, op.cit. nota 5, pág. 30.
*17 Convenio de Paris. ARt. 10bis 3.2 “…las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos  o la actividad industrial o comercial de un competidor”.
*18 Otamendi, Jorge, op.cit nota 13.
*19 Spolansky, op.cit.nota 5, pág. 35.
*20 Otamendi, Jorge, op. cit, nota 13.
*21 Otamendi, Jorge. La competencia desleal en la Argentina, Derecho Comparado, Revista de la Asociación Argentina  de Derecho Comparado, Año 1987, n°6.